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浅议公司企业高管如何应对法律风险

查看次数:4873   编辑:易守达律师   时间:2011-4-12
人物介绍:易守达,律师,四川达民律师事务所主任,1966年出生,先后毕业于西南政法大学经济法系、四川大学法律系。1988年至1993年从事高等院校法学教育与科研工作;1993年至2000年从事法院审判工作,历任助审员、审判员、专职审判长;2000年以后从事专职律师至今。
 
执业证号:15101200310920677
 
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     随着我国经济体制改革的深化与经济发展模式的变革,尤其“十二五规划”相关政策将陆续出台,我国公司、企业的发展无疑有着更多、更大的机遇和挑战,同时面临的法律风险也会越来越多、越来越有时代特色。公司、企业发展的核心就是它的管理体系和卓有成效的效能制度,而这一切的指导者和决策者就是公司、企业的高管,公司企业高管如何应对新时期的法律风险日益重要。
 
      一、从身边的两件事说起
 
      我们许多同学较为熟悉的四川金财大通投资股份有限公司,是在我们西南财经大学经济学院总裁同学联谊会基础上,由部分同学于2009年11月30日发起设立的。在该公司设立之初,参与发起的所有同学共同确立了公司的设立与发展理念,即“高起点、走正道”!我认为,无论这个“高起点”还是“走正道”都暗含依法设立公司、合法经营和谨慎防范并依法治理法律风险的深意。这是该公司自成立至今短短1年时间里即实现飞跃发展并仍能保持良好态势的重要保证;也是该公司高管们有效防范自身法律风险的重要措施。
     与此相反,再说说另一件事:最近我接触到一件案子,其基本案情为,6年前,成都一个比较成功的皮鞋制造商认为本行挣钱慢了,便以其本人及家人的名义“发起设立”了一个公司,并通过关系拿到一个在成都西郊某森林公园内非城市建设用地招商项目,他打政策擦边球,以招商入股分房的名义进行小产权房开发,他不仅抽逃出资,还利用小产权房开发这个灰色领域特有的法律政策相对滞后且监管不严的漏洞,对政府关于“规范公园项目管理,完善土地流转手续”等统筹城乡一体化方面的政策要求置若罔闻,欺上瞒下,大肆一房多卖、偷税漏税及拖欠施工企业、建材商巨款等手段,先后非法敛财近1.7亿元人民币,正当他于2010年10月初以裸商身份准备离境与境外的家人团聚时,被警方出入境管理部门阻止出境继而被刑拘。他将依法受到刑事、民事及行政等多方面法律制裁,至此,曾经“功成名就”的他便身败名裂、众叛亲离!
      从以上正反两个实例不难看出,公司企业高管应对法律风险的理念、措施不同,其结局乃天壤之别。
 
       二、高管及其法律风险的简明范畴
 
      高管,即公司、企业的高级管理人员或高层管理人员,简单来说就是对公司、企业经营管理活动具有决策权或者重大影响的人员。我国《公司法》第271条第1款对高管的范围有一个明确的界定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这是高管的狭义范畴,《公司法》之所以将董事、监事与高管并列论述,是立法行文所需,便于着重强调前二者的责权及阐述公司治理结构等法律规范内容。按通论,广义的高管范畴更具现实意义,认为:实际控制人、控股股东、董事和监事是高管中最重要的组成部分;此外高管还应包括章程载明的董事长助理、总经理助理、部门经理、总会计师、总经济师以及处于公司关键岗位的其他重要职员等。本文高管从广义解。
     高管的法律风险,是指高管未按照法律、章程规定或相关合同约定依法行使权利、履行义务,或者未依法适应外部法律环境的变化,而对公司、企业及高管本人造成的负面法律后果的可能性。这种可能性存在于企业设立、决策、生产经营等各个环节,伴随着企业的整个生命周期和高管的职业生涯,它是不以人的意志为转移的客观存在。高管的每一个职业活动都会有法律风险伴随,任何一种既有风险和潜在风险,最后都可能会带来相应的不利法律后果。高管的法律风险与企业的法律风险密不可分、高度关联,但不具有同一性。
 
       三、我国企业高管面对的法律风险的特点及可能导致的法律责任
 
      由于特殊国情,我国企业高管面对的法律风险往往有复杂性、隐蔽性和治理成本偏高等三个特点。企业经营中往往会产生若干个法律关系,而每个法律关系下隐藏的风险错综复杂,不易被非专业人士发现;遭遇法律风险后,其解决程序繁琐费时,导致治理成本较高。
上述法律风险可能导致的法律责任主要有如下三种:
    (一)、刑事责任
     我国的《刑法》、《公司法》以及其他相关法律对高管的刑事法律责任均有规定。据统计,如果按照我国刑法罪名计算,我国高管至少面临120个刑事犯罪的法律风险,其犯罪主要集中在经济类犯罪。在企业出资、投融资、税收征管、劳资、诉讼、上市、生产流通以及企业商业贿赂、破坏环境资源、侵犯知识产权等领域的各个方面都涉及。从企业设立、运营到终止的整个过程中,高管们都可能因为实施了某种法律所禁止的行为而面临处罚,甚至触犯刑律而构成犯罪。《公司法》中有一章专门规定了高管的义务,并且还规定了如果单位涉嫌犯罪的,其直接负责的主管人员应当承担相应的刑事责任。
    (二)、民事责任
     除了刑事责任风险,高管们还面临着民事责任风险。高管执行公司职务违反法律、法规或公司章程规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;股东高管在出资中的民事责任;违反忠诚、勤勉义务的民事责任;董事会的决议违反法律、法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,有责任的高管对公司的赔偿责任;破产清算中的民事责任;同时《公司法》第152条增加了股东代表诉讼的规定,赋予股东对高管提起赔偿的诉讼权利。
     (三)、行政责任
      高管时刻面临着行政法律责任,尤其是上市公司高管。由于一般的行政责任只是警告、罚款、吊销执照、拘留等,导致高管们往往容易忽视行政责任。其实企业在经营过程中面临着众多的行政法律责任,《公司法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《税收征收管理法》、《劳动合同法》等法律以及大量的行政法规、规章对行政责任均有详尽规定,若有疏忽,企业就会出现违法违规行为,承担相应的行政处罚,而高管自然难逃其责,轻则公开谴责、限制表决权、撤销任职,重则面临市场禁入的风险。在行政责任的处理认定和执行过程中,对高管还会有一些行政强制措施的实施,如通知出境管理机关阻止出境、扣押、限制权利或禁止处分财产(税务部门、海关部门等)。
此外,高管还应注意所面临的法律责任可能具有的国际性。
 
      四、法律风险产生的主要原因
 
      (一)、法律知识缺乏、法律意识淡薄
      部分高管由于法律意识淡薄,导致其在公司、企业经营管理中,很难在法制的范围内、用法律的思维来判断和决策,对可能发生的法律风险认识不足。有的高管认为公司是自己个人办起来的,视公司为自己的私有财产,甚至在企业上市或者改制之后,仍不能很好地转变理念,改进管理机制,而是继续想方设法以个人意志影响公司决策,随意动用公司资金。
     (二)、过分信赖行业“潜规则”
      现代社会商业竞争非常激烈,企业迫于生存压力,有时不惜采用一些违法手段,比如商业贿赂,又比如为了偷逃税而作两套账三套账,这已成了某些行业的“潜规则”,高管们明知这样作是违法的,但认为很多人都这样做而自己不做就会吃亏,便竞相效仿或被动接受。另外,一些公司公关手段中钱、名、利、色无处不在,这使得部分手中拥有大权的高管难以抵挡,于是在不知不觉间就实施了违法甚至犯罪行为。我国正在处理的震惊中外的“足坛黑幕”令人深思!这可供迷信行业“潜规则”的高管们好好参考。
     (三)、侥幸心理作祟
     部分高管心存侥幸,觉得大家都是这么做的,凭自己多年的业内经验,认为继续按照行业里的“潜规则”办事很稳当,是不会出问题的。比如某些高管为了尽快实现其“市场战略”或“个人抱负”,大施资本运作手段,虚假出资、抽逃出资、挪用资金、偷逃税款。尤其是某些上市公司的高管们认为,违法活动即使被发现,无非交些罚款了事,不算什么;甚至抱有赌徒心态,认为即使本次失手,尚可卷土再来。殊不知,此种侥幸心理往往会使高管们时刻面临被法律制裁的风险,甚至是牢狱之灾。这种反面事例比比皆是,前面说到的那位小产权房“开发商”就是个典型。
    (四)、法务人员配置不到位、法律风险防范机制不完善
     我国企业在法务人员的配置方面与国外优秀公司存在巨大差距。我国许多企业不配置法务人员,即便配置了也往往让其身兼几职或边缘化;而国外优秀公司通常重视法务人员的配置和使用,例如壳牌公司总部,每20名雇员中就有1名律师,从而能有效促进企业依法经营管理,强化企业内部监督机制,控制企业和高管的法律风险(随便提一下,前面说到的金财大通公司,不论在其董事会、监事会和专委会,还是在普通员工中,都配置了一定数量的专职或兼职律师,利用公司激励机制充分发挥他们的作用,这无疑是可取的)。
据调查,我国企业及其高管的法律风险现状十分令人担忧,法律风险控制并未引起足够的重视,绝大多数企业存在法律风险防范制度与运行机制方面的漏洞。甚至还有些高管从未在法律层面上为企业构建法律防火墙,以至于当纠纷产生时,因法律知识匮乏而束手无策。这些高管往往责权不清,决策草率;企业各部门工作紊乱,监管失控,法律风险层出不穷。
    (五)、法律风险管理投入不足
     有些高管在平时轻视法律风险防范,在这方面基本不投入,最多将法务人员视为事后“救火队员”,只有在即将对簿公堂或已成阶下囚时才想到法律方面的事,而不事先思考法律风险的事前防范成本之低较事发后承受之重这二者在性价比上的重大差异!不明白法律风险的现实危害与法律风险管理的实际投入成反比这个简单道理!
    (六)、不可小视的其他原因
     比如有的高管严重缺乏个人修为、屡屡触及商道底线而激化矛盾,加剧法律风险的迸发;有的高管嗜赌如命不惜挪用公款,以身试法;有的高管片面依赖自己构筑的官商利益格局,甚至染指黑道;部分官二代、富二代高管认为自己命好来钱容易,便放弃依法经商的理念;还有的高管在公司决策时要烧香拜佛问菩萨;也不乏觉悟性差的高管因为家庭原因或者轻信他人而放弃原则走上深渊……
 
      五、高管应对法律风险的措施
 
     如前所述,法律风险始终存在,企业只能防范和尽量避免,力争将法律风险减轻到可控水平。现从刑事、民事、行政和国际这四方面法律风险浅述高管应当采取的防范措施。
    (一)、刑事法律风险防范措施
     前面提到,一些公司使出钱、名、利、色等“公关手段”轮番轰炸,大权在握的高管若抵挡不住侵蚀,必被刑事追责。就目前我国高管刑事犯罪统计情况看,有如下特点:数量上,案发率居高不下,大案要案增多;性质上,侵占、挪用和受贿案件增多;犯罪身份上看,高层领导和重点岗位人员居多;主观方面也呈现主动逐利型。此不难看出,高管个人刑事法律风险主要源自于高管自身的腐朽堕落。权责平衡原理的打破,直接导致对高管的刑事问责。防范刑事法律风险,主要考虑下面途径:
     1.自身主观方面:高管应着力于事前的防范,加强法律知识的学习、注重法律意识的培养;事前聘请专业私人法律顾问,从宏观自微观各层面为自己的个人法律风险把关,做到防范于未然;加强主观防备意识,从思想源头上拒腐,这一点是非常重要的,须警钟长鸣!
      2. 企业制度方面:建立法务部,配备相关人员,制定风险管理战略;建立并完善预防高管职务犯罪的制度体系,创新实现权利集中与分解的合理制衡,形成良性权力运行机制;建立重大事项报告制度和集体研究决定制度,明确责任体系,完善制约高管的监督体系和业务流程,修补企业法律漏洞。
    (二)、民事法律风险防范措施
     1.作为高管,必须提高自身法律意识,丰富法律知识。高管至少要具备起码的法律意识、以法律思维来决策判断,对一些民事法律概念,如诉讼时效、地域管辖、反诉等有一定的认识;了解与企业经营内容相关的法律。
     2.企业员工的职务行为也可能会造成相应的法律后果,且由企业直接承担,高管则承担领导责任或管理责任,故应聘请专业法务人员,加强员工法律素质和法律风险意识培训,以有效地减少民事纠纷的发生率,起到法律风险防范的作用。
     3.重视会议记录制度,明确异议登记,规避违法、违规决议方面的法律责任。参与公司决策时应明确自己的态度和意见,并核定会议记录,做到记录的准确无误,以规避对违法、违规决议承担责任。
     4.关注“公司董事和高级职员责任保险”规定,适时投保。
     5.认真学习与公司组织、行为规范相关的《公司法》《公司登记管理条例》等法律规范、吃透公司章程的具体规定并严格遵守,切勿违法违规违章。
     (三)、行政法律风险防范措施
      现阶段,我国是大政府社会。企业要长治久安,必须重视行政法律风险,但由于我国现行行政法律法规及规章庞杂而多变,而完善的行政法律风险预警机制是保证企业在遵守行政法律法规的前提下稳健发展的必要条件,该机制定期的风险评估是降低高管和企业行政违规性的重要手段。所以在企业内部,很有必要确立一个运转有效的行政法律风险预警机制,即投入一定的精力和财力,组建以企业行为合法性审查专业团队为核心的联动机制,适时评估企业的某个决策是否触犯相关行政法律法规及违法后果的利弊得失,为高管和企业的重大决策提供能经得起法律和时间考验的科学依据。
    (四)、国际法律风险防范措施
     高管应对法律风险要有国际视野。同为地球村的生意人,我国的企业和高管们对相关“村规民约”(即国际法律、国际惯例及外国法律等)要比外国商人更重视些才行,因为我国市场经济起步晚,国际贸易经验不足,企业要“走出去”、“站得稳”“做得强”,必须建立健全国际法律风险管理的培训体系和落实制度,否则,要么寸步难行,要么损失惨重,我们在这方面的教训实在太多了,这里不再赘述,只举一个经验丰富的外国公司的实例:去年,著名的谷歌公司被逐出我国,一年后的今天,该公司想“很有面子的”重返我国做生意,我国政府明确回应:若不接受我国法律的监管,任何国际公司在我国都没有未来,谷歌公司也不例外!无独有偶,同样是谷歌公司,最近在韩国惹到的一系列麻烦,皆因不遵守韩国法律所致。谷歌公司尚且如此,我国涉外高管们应有所启示。
这里说明一下,对于企业和高管来说,应对不同的法律风险需要采取不同的防范措施,但应对法律风险的机构却只需组建一个(特大型企业或特殊情况除外),只是这个机构必须建立健全应对不同法律风险的相应机制和措施,并始终确保这些机制的正常运转及措施的有效与得力。
 
       六、高管应对法律风险的“软件”
 
     如果说上述法律风险的防范机构、机制和措施是高管应对法律风险的“硬件”,那么高管、企业多数员工本身的法律意识、适宜的管理制度、良好的企业文化、和谐的工作环境(含企业内部环境及与当地政府机关、周边群众等方方面面的关系而构成的外部环境),尤其是对员工对客户的人文关怀和应有的社会责任等等则是高管应对法律风险不可或缺的“软件”(或称软实力)。要想有效地防范法律风险,“硬件”和“软件”缺一不可,若没有“软件”作支撑,前者只会是一个冰冷的框架,无法运转。在这种意义上说(或者在很多时候),这个“软件”比“硬件”更重要!可以说,只要与时俱进地确保这个“软件”的优良,那么整个防范法律风险的“硬件”都会自动“升级换代”并始终保持事半功倍地高效运转,其“原理”很简单,即“事在人为、良性互动和相辅相成”。但是,要做到始终确保“软件”的优良几乎是不可能的,因为它涉及的人和层面太广、变化因素太多,加之约束力差,决定了其稳定性和强制性远不如“硬件”。所以,对二者都不能放松,应放在同等重要的位置上等待。
 
       七、结束语
 
      改革开放的历史经验告诉我们,我国经济的发展步伐远远超越法制建设的进程,而我国高管应对法律风险的防范意识又无疑是最落后的,这使得我们很多高管在新事物面前,要么感到一片茫然不知所措;要么盲目冒进终酿大错。我认为,高管应具备应对法律风险的超前意识(当然,这需要知识、经验和智慧),在这个基础上,就可踌躇满志的大胆地考虑如何抓住机会实现企业的跨越式发展,成为敢为天下先的领军人物。
      近年来,无论是曾经显赫一时的成功企业家还是大小老板,也无能其服务的企业是国企还是民企,有的因触犯刑律而身陷囹圄;有的深陷民事纠纷泥潭而不能自拔;还有更多的高管,他们正面临多项法律责任的追究而浑然不知。究其根源,在于他们没有找到企业与法制制度相适应的模式,还不习惯用法律的思维和方式对其服务的公司、企业进行整体上的规划与管理;在于他们不重视有关应对法律风险的机制建设,不重视法律风险的分析、评估、防范和治理;此外,还在于他们在应对法律风险方面不依法依规和与时俱进!
     在经济社会快速发展的今天,公司、企业的纠纷及内部间的矛盾不断加剧,为此对簿公堂者与日俱增。作为一名法律工作者,我希望公司、企业的纠纷和矛盾尽量化解在萌芽状态,以保证公司、企业稳健运行与蓬勃发展;这样还可以降低社会成本,也有利于高管队伍的成长壮大和社会进步。
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